Q 저는 사촌인 A의 도박 사실과 관련해 형사재판의 증인으로 출석하게 됐고, 증인신문 전에 증언함에 있어 증언거부권을 고지 받지 못했습니다. 만약 사촌인 A가 도박죄로 처벌될 것을 우려해 “A가 도박한 것을 본 사실이 있느냐?”는 검사의 질문에 거짓으로 “아니오”라고 답변할 경우, 저는 위증죄로 처벌될 수 있는지요?
A 위증죄는 법정에서 선서한 증인이 그가 알고 있는 특정내용에 대해 그 기억에 반하는 진술을 하는 경우 성립됩니다. 형법 제152조에 따르면, ‘법률에 의해 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1000만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있습니다.
귀하는 형사소송법상 자신의 친족이 형사처벌을 받을 우려가 있는 진술을 거부할 권리가 있는데, 위 사례와 같이 재판장으로부터 위 증언거부권을 설명 받지 못해 거짓의 증언을 한 경우에 귀하를 위증죄로 처벌할 수 있는지가 문제됩니다.
이와 관련해 대법원 판례에서는 “위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 ‘법률에 의해 선서한 증인’에 해당하지 않는다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다”고 했습니다.
만약, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 했을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적으로 고려해 증인이 침묵하지 않고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단해야 합니다.
그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지 받지 못함으로 인해 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래됐다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정해야 할 것입니다.
결국 재판장으로부터 증언거부권을 고지 받지 못했다는 사유만으로는 위증죄의 처벌을 면할 수 있는 것이 아닙니다. 다만, 귀하가 증언거부권이 있음을 알지 못해 어쩔 수 없이 허위의 증언을 한 경우에는 귀하를 위증죄로 처벌할 수 없다고 할 것입니다.
도움말: 최경섭 변호사 (법무법인 인화 02-591-1500)=제45회 사법시험 합격/ 전 의정부지방법원 검사직무대리 / 전 종합법률사무소 청어람 소속변호사 / 전 서울시 노원구시설관리공단 자문위원/ 현 법무법인 인화 대표변호사.
